La empresa española eliminada en la licitación del Ferrocarril Central está dando los pasos que habilitan a llevar ante un tribunal internacional las decisiones del gobierno uruguayo.
Víctor L. Bacchetta, en Sudestada 23/7/2020.
Acciona Construcciones S.A. interpuso, en agosto y diciembre de 2018 y abril de 2019, tres recursos de anulación contra las decisiones del Poder Ejecutivo que la eliminaron de la licitación del Ferrocarril Central. La adjudicación del Proyecto Ferroviario para la planta de celulosa de UPM recayó finalmente sobre el Grupo Vía Central, integrado por las empresas Saceem, Sacyr, Berkes y NGE, único proponente aceptado.
El primer recurso de Acciona fue contra la decisión del 31 de julio de 2018 que eliminó su propuesta de la licitación internacional. El segundo recurso fue ante la adjudicación provisoria de la obra el Grupo Vía Central, por considerar que éste no cumplía con las condiciones requeridas en el pliego de la convocatoria. Y el tercer recurso fue contra la adjudicación definitiva de la obra al Grupo Vía Central el 30 de abril de 2019.
De acuerdo con el expediente de la Licitación Internacional 35/2017 del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) –a la que accedió Sudestada ahora, ya que la administración precedente lo había declarado confidencial– la propuesta de Acciona para ejecutar el proyecto era técnicamente superior a la del Grupo Vía Central e incluso de menor costo, más allá de las consideraciones formales por las cuales fue excluida.
Los recursos de Acciona están en este momento a consideración del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), según informaron a Sudestada desde el estudio uruguayo Guyer & Regules. Los abogados a cargo de las demandas de la empresa española estiman que los fallos del TCA pueden demorar dos años y, si resultaran desfavorables, queda abierta la posibilidad de recurrir a un juicio internacional.
Tal como sucedió con la demanda de Philip Morris, que insumió seis años, y con la actual de Aratirí, los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones aprobados por el Parlamento habilitan a una empresa multinacional a someter al estado uruguayo a un litigio internacional. En este caso se trata del Acuerdo para la Promoción y la Protección Reciprocas de Inversiones con España vigente desde 1994.
En este tratado, el artículo relativo a la «Solución de controversias» establece que, si no se llegó en seis meses a un acuerdo amistoso en una controversia entre uno de los países e inversores del otro país, se la someterá a los tribunales del país en cuyo territorio se realizó la inversión. Pero si no se arriba a una solución en 18 meses más, la controversia podrá ser sometida a un Tribunal Arbitral Internacional.
Los recursos aludidos se encuentran todavía dentro de la jurisdicción nacional. Como la adjudicación del tren de UPM no fue suspendida, a la altura en que un fallo de esas instancias pueda hipotéticamente darle la razón a Acciona, es muy probable que la obra haya concluido. No obstante, los abogados de la empresa advierten que, en esa circunstancia, podrán recurrir aún a una demanda por daños y perjuicios.
Así, por regla general, los Tratados Bilaterales de Inversión dan recursos adicionales a las multinacionales para salirse con la suya en contra del país receptor, aun cuando hayan perdido o no hayan llevado a cabo la inversión. La victoria de Uruguay contra Philip Morris fue una excepción y no dejó de tener un costo importante para el país, que se ha vuelto cliente de la «industria de los litigios internacionales».
Las causas de la demanda
El Contrato de Inversión con UPM fue firmado el 7 de noviembre de 2017, el MTOP hizo el llamado a la licitación internacional por el tren el 4 de diciembre siguiente. Al final del plazo se habían presentado tres ofertas: las de Acciona Construcción S.A., el Consorcio chino CMEC-SDHS y el Grupo Vía Central. La comisión técnica que debía evaluar las propuestas emitió un primer informe el 29 de junio de 2018.
La comisión técnica propuso desestimar la oferta del consorcio chino por apartarse sustancialmente de las exigencias del pliego, las bases técnicas y sus anexos. De las dos restantes, consideró que «Ambas ofertas se ajustan sustancialmente en sus aspectos legales, financieros, empresariales y técnicos con las condiciones y especificaciones de las Bases de contratación de referencia» y procedió a evaluar la propuesta técnica
En ese informe, la comisión adjudicó 82,88 puntos a la oferta de Acciona (ascendía a 83,7 puntos en una variante) y 75,6 puntos a la oferta del Grupo Vía Central, restando conocer la propuesta económica. Al dar vista a los oferentes del dictamen, se entabló de inmediato un cuestionamiento mutuo donde cada uno argumentó que el otro debía ser descalificado por no cumplir con las condiciones exigidas en el llamado.
Vía Central planteó que Acciona fuera eliminada por no presentar la autorización de la casa matriz para participar en la licitación exigida a las personas jurídicas extranjeras. Por su parte, Acciona invocó una frase de la propia comisión técnica cuando señaló que «la presunta carencia, no constituiría un requisito o condición esencial, fundamental, trascendente o definitivo para el objeto del llamado de esta Licitación».
Pero la comisión técnica cambió su evaluación inicial y descalificó a Acciona en su informe del 31 de julio. El mismo día, el ministro Víctor Rossi ratificó por decreto la conclusión de esa comisión y provocó una fuerte reacción de Acciona, que calificó de «poco transparente, arbitraria e injustificada» la licitación. Al día siguiente, Acciona presentó un recurso de revocación contra el decreto y Rossi suspendió la resolución.
En sus descargos del 15 de agosto, Acciona enumeró incumplimientos que tendría también Vía Central, cuestionó el cambio de criterio de la Comisión Técnica y calificó de «ilegítima» la actuación del MTOP. No obstante, el proceso licitatorio prosiguió sin Acciona, la comisión abrió solo la oferta económica de Vía Central y, a fines de setiembre, emitió su cuarto informe recomendando la adjudicación al único oferente.
La ley de Participación Público Privada requiere dar vista previa de la decisión de una licitación a los oferentes. Acciona respondió el 18 de octubre presentando un análisis económico según el cual su oferta era menor que la de Vía Central entre 84 y 168 millones de dólares. Cinco días después, el ministro Rossi declaró confidencial todo el expediente, presumiblemente para evitar la divulgación de estos datos.
El Poder Ejecutivo adjudicó la licitación al Grupo Vía Central en forma provisoria en noviembre de 2018 y luego definitiva el 30 de abril de 2019. El 27 de setiembre de 2018, Acciona había dirigido una carta al presidente Tabaré Vázquez anunciando que si su oferta era descartada consideraría que Uruguay había incumplido el tratado de protección de inversiones con España y recurriría al arbitraje internacional.
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